• 论如何看待民商法现阶段中的先进性与局限性 不要轻易放弃。学习成长的路上,我们长路漫漫,只因学无止境。


      近年来,中国大陆私法学者对现代民商法文化的讨论存在两种倾向:一讲建立市场经济体制,现代民商法及其文化似乎无所不能,通篇誉美之词;一讲建设和谐社会,现代民商法及其文化又似乎尽是缺陷,一无是处。针对这两种偏颇的观点,本文认为,现代民商法文化同时具有先进性和局限性。此所谓现代民商法,是指20世纪初以后,特别是二战以来,以财产法(物权法)、合同法和侵权法为核心,以其他民事、商事法律为主干,调整直接涉及“私益”的财产关系、人身关系和经营关系的法律,既包括大陆法系现代民商法,也包括普通法系框架下的现代民商法。深刻认识现代民商法文化的品质,对于我国建设社会主义市场经济体制与和谐社会,对于我国民主政治和文化建设,对于我国社会主义现代化建设,都至关重要。

      一、现代民商法文化的先进性及其弘扬

      现代民商法文化首先是一种先进文化。这种先进性表现为:现代民商法反映市场经济渴望自由、平等、竞争、合作的一般规律,表达文明和创新型社会对人权、公平、守信、自治的内在要求,对经济活动、科技创新和社会生活起着最基础的调节、规范和指引作用,并以其固有的逻辑力量推动着社会发展进步。具体而言,现代民商法文化具有社会进步性和适用技术性的双重品格。

      (一)现代民商法文化的社会进步性

      现代民商法是关于市场经济的法和公平而自由竞争的法,以保护民事权利、人格尊严和个人自由,促进市场主体的自我实现为已任。因此,现代民商法文化内在地具有权利、自由、平等、公平、守信、合作和责任等现代法治文化的品质。在这样一种法律文化环境中,民商事法律关系的主体基于生活经验和感受,在潜移默化中,就会养成主体意识、平等意识、权利意识、诚信意识、合作意识和责任意识。反过来,也可以说,不具有上述意识的经济,算不上市场经济和公平而自由竞争的经济。这正是现代民商法文化社会进步性的集中体现。

      (二)现代民商法文化的适用技术性

      现代民商法文化先进性的另一个方面是其适用技术性,即现代民商法文化是一种技术文化。这种技术文化不仅表现为准确的定义、严密的逻辑、严格的标准、精确的测试方法,这些操作性的技术手段对于现代民商法运作与准确适用的不可或缺还表现为现代民商法文化建设上对这些技术手段的依赖、推崇和创新。没有这种适用技术性,现代民商法文化的社会进步性就难以有效发挥社会调节、指引和规范作用。

      (三)现代民商法文化先进性的弘扬

      现代民商法文化的社会进步性和适用技术性之间是高度统一的。没有社会进步性,现代民商法文化的适用技术性就会失去方向和意义;没有适用技术性,现代民商法文化的社会进步性就难以体现和保障。所以,本文将这种社会进步性和适用技术性统称为现代民商法文化的先进性。

      二、现代民商法文化的局限性及其克服

      我们在肯定现代民商法文化先进性的同时,也应当承认它的局限性。这种局限性突出表现在私法秩序不利于弱势人群,不能有效应对市场失灵、信息不对称和贫富不均等社会不稳定因素可能带来的问题,难以有效控制市场经济活动方式的逐利取向带来的社会风险。

      (一)现代民商法文化局限性的成因

      从法律文化上分析,现代民商法作为实现和保护私权的基本法律,其要旨是通过保护法律上自由、平等的个人自决的权利来实现和保护他们的人身权利、财产权利和经营权利,以私法自治为原则,以有限的国家干预为例外。现代民商法脱胎于近代民商法,后者基于私人所有、契约自由和自己责任三大原则的一整套民商事法律制度安排,在给社会成员带来自由竞争和法律形式上平等的同时,也使置身其中的弱势群体在事实上变得不自由和不平等,从而成为被市场经济和自由竞争环境无情抛弃的人群。现代民商法为了实现公平而自由竞争的经济和社会秩序,不得不承继近代民商法的基本原理,把所有的人——不论其先天差异和后天差别,也不论其智力、体力、精力、经济实力和社会地位的区别,均假定为拥有财产(权)、可自由签订合同、能参与竞争、能自我实现、懂得保护其权利、捍卫其自由、谋求自身利益最大化的理性人。

      (二)现代民商法文化局限性的成因

      从法律文化上分析,现代民商法作为实现和保护私权的基本法律,其要旨是通过保护法律上自由、平等的个人自决的权利来实现和保护他们的人身权利、财产权利和经营权利,以私法自治为原则,以有限的国家干预为例外。现代民商法脱胎于近代民商法,后者基于私人所有、契约自由和自己责任三大原则的一整套民商事法律制度安排,在给社会成员带来自由竞争和法律形式上平等的同时,也使置身其中的弱势群体在事实上变得不自由和不平等,从而成为被市场经济和自由竞争环境无情抛弃的人群。现代民商法为了实现公平而自由竞争的经济和社会秩序,不得不承继近代民商法的基本原理,把所有的人——不论其先天差异和后天差别,也不论其智力、体力、精力、经济实力和社会地位的区别,均假定为拥有财产(权)、可自由签订合同、能参与竞争、能自我实现、懂得保护其权利、捍卫其自由、谋求自身利益最大化的理性人。

      (三)现代民商法文化局限性的克服

      20世纪初以来,随着垄断资本主义面临的社会矛盾和对抗不断加深,以注重社会一般安全利益、一般道德、社会资源、社会制度和社会进步的社会法学思潮在西方发达国家逐步兴起,立法上强调社会本位的现代民商法更关注实质正义,主张私人权利必须服务于社会目的。例如,耶林曾就私权与社会的关系总结道:“一切私法上的权利,即使是最具个人目的的权利,都要受到社会的影响和制约。没有任何一种权利可以让其主体说:这是我绝对独自享有的权利,我是它的主人和掌控者。权利概念的效果就是要求社会不要限制我。’在任何社会或(作为社会利益代表的)法律中,你根本没有完全属于你自己的东西,社会始终都陪伴着你,并要求从你所有的东西中分享一部分,包括你自己本身、你的劳动能力、你的身体、你的孩子、你的财富。”

      对于这种民商法的社会化现象,社会法学集大成者庞德从法理学上重新界定权利与利益的关系,认为权利是法律所保护的利益,但个人利益不应高于社会利益;相反,个人利益一般是借助赋予其效力的社会的力量才具有重要的价值,因而法律对个人利益的强调逐渐过渡到对社会(公共)利益的关注。更重要的是,庞德认为,社会法学派与分析法学派和自然法学派等其他法学派的主要区别之一,在于它强调法所要达到的社会目的,而不是法的制裁;它认为法律规则是实现社会公正的指针,而不是永恒不变的模型。

      因此,对现代民商法文化局限性的讨论,于我国而言,绝非要否认现代民商法对经济和社会生活的基础调节作用。事实上,没有现代民商法的基础调节作用,无论是建设社会主义市场经济秩序,还是转变经济发展方式,都会遭遇体制机制的障碍。当前,我国许多地区存在经济发展方式“久推难转”问题,其直接原因是受到政府主导的要素驱动和投资拉动式经济增长的掣肘,而其根本原因,则是经济生活中,我们的主体意识、平等意识、权利意识、诚信意识、合作意识和责任意识不强,而封建文化、官僚文化、等级文化、特权文化和小农文化的成分过重!隐藏在这些落后文化背后的是寄生性、依附性和投机取巧心理,以致创新乏力,转型困难重重。然而,为了维稳,为了“和谐”,一些地方政府越来越强势,行政权力“包打天下”,表现为“强有力的政府管制”,导致“政府资源配置权力的加强、对经济活动干预的增多,也在加速腐败和贫富两极分化。”这实际上是以现代民商法文化的局限性否认其先进性。

    论民商法的演进性_赵莉


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